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Magistrada de Palma plantea ante el TJUE cuestiones prejudiciales sobre IAJD, gastos de constitución de hipoteca y comisión de apertura

Margarita Poveda, magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca, ha presentado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial ante la crítica situación creada por las últimas resoluciones dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

En su auto, que tiene fecha de 12 de Marzo, y a instancias del abogado Norberto José Martínez-Blanco, la magistrada reclama unificar criterios interpretativos para defender la seguridad jurídica que debe existir en nuestro Estado de Derecho, evitando sentencias contradictorias que provoquen «un grave e irreparable daño a los consumidores».

En opinión de la magistrada Poveda, existen diferentes líneas jurisprudenciales interpretativas, tanto por parte del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, que «han ido cambiando constantemente en un breve periodo de tiempo» y que podrían apartarse de las directivas europeas en materia de consumo.

La magistrada destaca también que la creación de juzgados especializados en cláusulas suelo ha provocado su colapso, lo que motiva continuas incidencias procesales en detrimento de los derechos del consumidor.

¿QUÉ SE PLANTEA?

La cuestión planteada ha sido registrada con la referencia C-224/19 y tiene por objeto que el TJUE analice si la jurisprudencia dictada por Tribunal Supremo en materia del impuesto de las hipotecas es acorde a la Directiva Europea 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En primer lugar, el Tribunal Supremo acordó en noviembre de 2018 que debía ser el cliente el que abonara el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) de las hipotecas aun cuando la cláusula de gestos de formalización fuera declarada nula.

A criterio de dirección jurídica de Martínez Blanco Abogados, las sentencias dictadas por el alto tribunal español son contrarias al Derecho de la Unión Europea, pues limita los efectos de devolución que se deben producir tras la declaración una cláusula abusiva inserta en un contrato de préstamo.

Debemos recordar que el impuesto de las hipotecas se devenga exclusivamente cuando el banco registra su garantía hipotecaria en el Registro, único interesado en inscribir dicha garantía para ejecutar el bien en caso de impago, y que hasta el pasado mes de octubre de 2018 era cargado indiscriminadamente al cliente.

La segunda de las cuestiones planteadas es sobre la denominada comisión de apertura. 

En este caso, hasta la última sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de enero de 2019, prácticamente todas las Audiencias Provinciales habían estado conformes en declarar abusiva el cobro de la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios.

El Tribunal Supremo cortó de raíz esta posibilidad en contra de la postura mayoritaria por entender que el cobro de la comisión es algo extendido y conocido por todos los consumidores y por entender que afecta al precio del contrato.

El reparto establecido por el Supremo de los gastos de notaría, gestoría, registro y tasación de las hipotecas entre el banco y cliente también se discute, pues la doctrina establecida por el alto tribunal español entra en contradicción con el principio de no vinculación y con el principio no disuasorio establecido en la Directiva comunitaria.

Además, tal y como se establece en el artículo 1.303 del Código Civil, tras la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, deberá devolverse al cliente todas las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula más intereses legales.

Desde el propio despacho se ha hecho un cálculo y se señala que en caso de que el TJUE resuelva a favor de los consumidores, supondrá que cada afectado podrá reclamar una media de más de 10.000 € de devolución por los siguientes conceptos:  IAJD, 4.500 euros aproximadamente; comisión de apertura, 3.750 euros; gastos de notaria, 800 euros; gestoría: 400 euros; gastos de Registro, 250 euros; gastos de tasación, 400 euros.

Todo eso haría un total sobre los 10.100 euros

La sensación que existe es que las diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo han provocado un clima de inseguridad jurídica nunca visto en el sistema judicial.

Esta situación es de tal magnitud que se encuentran  en un mismo caso sentencias contradictorias en primera y segunda instancia, y diferencias entre Audiencias Provinciales.

COINCIDENCIA CON LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DE UN JUZGADO DE CEUTA

Esta cuestión prejudicial coincide en el tiempo con el auto de 13 de marzo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 6 de Ceuta, del que es titular la magistrada Luz Lozano Gago, que acaba de plantear una  cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre si las últimas Sentencias del Tribunal Supremo español, en las que se repartían los gastos de formalización de préstamos hipotecarios entre el banco y el cliente, son contrarias al Derecho de la Unión Europea y su jurisprudencia.

En esta cuestión ceutí se plantea si una vez que la cláusula sobre los gastos hipotecarios -sin incluir el polémico impuesto de las hipotecas- ha sido declarada nula, distribuir dichos gastos entre banco e hipotecado va en contra del al Derecho de la Unión Europea y su jurisprudencia, en cuanto a la protección de los consumidores sobre cláusulas abusivas.

EL PELIGRO DEL REPARTO SALOMÓNICO

Para Carmen Giménez, abogada experta en derecho hipotecario y socia directora de G&G Abogados Hipotecario e Inmobiliario, este tipo de situaciones son provocadas porque, “en mi opinión, son precisamente las sentencias del Tribunal Supremo las que hacen una distribución o reparto salomónico de los gastos hipotecarios, lo que ha dado pie para que se planteen cuestiones prejudiciales como la del Juzgado de Ceuta y ahora la del Juzgado de Palma”.

A juicio de esta jurista “si una cláusula es nula, sus efectos son los de la restitución en su integridad (con independencia de las reclamaciones que pudieran hacerse las partes como consecuencia de la aplicación de la legislación vigente), y no pueden ser efectos parciales o al 50% tal y como mantiene el Tribunal Supremo”.

Giménez recuerda que “la nulidad de la cláusula de gastos y, por tanto, la expulsión de la misma del contrato, con sus ineludibles e inseparables consecuencias (en este caso económicas), permite que el contrato de préstamo continúe con su vigencia, por lo que esa moderación de dichos efectos, desde mi punto de vista, van contra la jurisprudencia del TJUE que se ha dictado hasta ahora”.

Esta experta señala que “parece no haberse entendido, o no están de acuerdo con su aplicación, en muchos de nuestros Juzgados y Tribunales, sobre todo en los uniprovinciales, que la nulidad de una cláusula por abusiva tiene dos partes inseparables, según la abundante jurisprudencia del TJUE: por un lado la nulidad propiamente dicha, y por otro, las consecuencias, que han de ser determinadas en sede jurisdiccional, incluso aunque el consumidor no lo solicite (entre otras la importante Sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 -la mal denominada retroactividad de cláusulas suelo-)”.

Al mismo tiempo señala que “no obstante ello, nuestros Juzgados siguen insistiendo en que los abogados aclaremos si solicitamos el reintegro de los importes (cuando este extremo es una consecuencia incluida en la hoja de ruta de la nulidad, y que ha de determinar el Juzgador), o incluso en muchas sentencias, en concreto, de demandas que yo interpongo, se dice que se ejercitan dos acciones acumuladas: por una lado la nulidad, y por otro el reintegro, cuando ello no es así”.

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